İstimlak (Kamulaştırma)

Sözlükte mülk edinmek, mâlik olmak anlamlarına gelen istimlâk, terim olarak şahıslara ait gayrimenkullerin, sahibinin rızasına bakılmaksızın tüzel kişiliklerce bedel ödenerek kamu malı haline getirilmesidir. Arapçada istimlâk teriminin yanı sıra daha çok “nez’u’l-milkiyye” tabiriyle “devletleştirme/kamulaştırma” anlamına gelen te’mîm terimi yaygındır.^[1]Refîk Yunus, Usûlü’l-iktisâdi’l-İslâmî, s. 51.Refîk Yunus, Usûlü’l-iktisâdi’l-İslâmî, s. 51. Günümüz hukuk dilinde ise kamulaştırma olarak kullanılmaktadır.

İslam dininde ferdin aslî ihtiyaçlarından olan beş temel haktan birisi de mülkiyet hakkıdır. Kur’ân-ı Kerim’de, لاَ تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ “Mallarınızı aranızda meşrû olmayan yollarla yemeyin!…”(Nisa suresi, 4/29) buyurularak kişinin özel mülkiyetinde bulunan malının haksız yere alınmasının haram olduğu vurgulanmış, sahih hadislerde de bu konuya temas edilmiştir.(Buharî, hac 132)

Ancak bazı hususî durumlarda kişinin mülkiyet hakkını sınırlandırma yoluna gidilmiştir. Bunların başında da amme menfaatinin (kamu yararı) öne çıkması gelir. Kamu yararı gözetilerek yapılan bu uygulama, gerek kişinin rızasıyla gerekse de cebren satın alınarak uygulanmaktadır.

İhtiyaç hâsıl olduğunda yetkili makamın istimlâk yapabileceğinin delili, Allah Resûlü’nün (sallallâhu aleyhi ve sellem) uygulamalarıdır. Allah Resûlü’nün hicret edip Medine’ye ulaştığında devesinin çöktüğü yeri mescid yapmak için tahsis etmesi ve o yerin sahibi olan iki yetime arazinin değeri olarak on dinar ödemesi kamu yararına yapılan ilk uygulamalar arasındadır.^[2]Nevevî, el-Minhâc Şerhu Sahih-i Müslim, 7/5.

Ayrıca Nebiyy-i Ekrem’in (sallallâhu aleyhi ve sellem) Medine’de Nagi’ adlı bir bölgeyi Müslümanların hayvanlarını otlatması için mera haline getirip devlet mülkiyetine geçirdiği de sahih hadislerde mevcuttur.^[3]Ebû Dâvûd, Harâc, 39; İbn Zencûye, 2/659. Peygamber Efendimiz’in istimlâkte bulunurken kamu yararını gözetmesi ve istimlâk ettiği yerin bedelini ödemesi, istimlâk uygulanırken gözetilmesi gereken kuralları göstermektedir. Efendimiz’den sonra da bu kurallara uygun şekilde benzer uygulamaların devam ettiğini görmekteyiz.

Hulefâ-i Raşidîn döneminde Müslümanların sayısının artması ve mevcut mescidin dar gelmesi sonucunda, mescide yakın evler satın alınarak yıkılmış ve mescit genişletilmiştir.^[4]Semhûdî, Vefâü’l-Vefâ, 2/72; el-Fıkhu’l-İslâmî, 7/22-23. Umumi maslahata binaen ev sahiplerinin rızasına bakılmaksızın evleri cebren de olsa satın alınmış ve ücretlerini istedikleri zaman Kâbe hazinesinden alabilecekleri söylenmiştir.

Ayrıca Hazreti Ömer’in (radiyallâhu anh), Sevâdü’l-Irak denilen bir mıntıkayı koru haline getirdiği ve buna itiraz eden arazi sahiplerine konuyu izah ederek arsalarını kamulaştırdığı da rivayetlerde sabittir.^[5]Mevsili, el-İhtiyâr, 4/142; Kâsânî, Bedâiu’s-Sanâi’, 5/146. Halifelerin bu uygulamalarının sebepleri arasında, kamu yararının gözetilmesinin yanında aynı zamanda zaruret de vardır.

Bütün bunlar aynı zamanda, kamu yararının gerektirdiği durumlarda zararı gidermek için, mülk sahibinin rızasına bakılmaksızın istimlâkin cebren de yapılabileceğini ve bunun caiz olduğunu göstermektedir. Ancak bunu yaparken keyfî tasarrufta bulunulmaması, mülkün değerinin iyi hesaplanması ve mülk sahibinin hakkına riayet edilmesi gerekmektedir.

İstimlâkin dayandığı temel kurallardan biri de, Kur’an ve Sünnet’ten süzülerek çıkarılmış prensiplerden biri olan “Zarar-ı âmmı def için zarar-ı hâs ihtiyar olunur.” (Mecelle, md. 26) kaidesidir. Yani umum insanların başına gelecek bir zararı def etmek için bazen hususî, şahsî zararlar göze alınır ve onlara katlanılır. Bu kaideyle toplumun yararı ferdin yararından önde tutulmuş olmakta, fakat aynı zamanda ferdin zararı de telafi edilmektedir.

İslam’ın ilerleyen dönemlerine baktığımızda cami, yol, kale ve kabristan gibi kamu yararına hizmet edecek yerlerin yapılmasında istimlâkin uygulandığını, fakat bunun mümkün olduğunca tercih edilmediğini görürüz. Tercih edilmemesinin sebeplerinin başında da her ne kadar istisnaları bulunsa da kişinin özel mülkiyetine müdahalenin dinen uygun görülmemesi ve vakıf sisteminin yaygın olarak kullanılması gelmektedir.

Bazı âlimler istimlâkin özel mülkiyeti ihlal etmesi ve istimlâk sırasında keyfî tasarrufların olabilme ihtimaline dikkat çekerek bunun caiz olmadığını benimsemişlerse de ulemanın çoğunluğu, kamu yararı gereği onu caiz görmüşlerdir. Delil olarak da zikrettiğimiz hadisleri ve sahabe uygulamalarını göstermişlerdir.

Ayrıca Mecelle’de yer alan “İhtiyaç halinde padişah emriyle bir kimsenin mülkü, kıymeti ile alınıp yola katılabilir. Fakat değeri ödenmedikçe mülkü elinden alınamaz.” (Mecelle, md. 1216.) kaidesinin, bizzat istimlâkin meşruiyeti üzerine konulmuş bir madde olduğunu söylemişlerdir. Öte yandan bu âlimler, devlet adına hareket eden yetkili kişilerin keyfi tasarruflarda bulunmamaları için istimlâkin mahkeme kararı çıkartılarak uygulayacağını da belirtmişlerdir.^[6]İbn Âbidîn, Reddü’l-Muhtâr, 4/379.

Netice olarak denilebilir ki; devlet tarafından özel veya kamusal mülkiyete müdahale hakkının delilleri, Allah Resulü’nün ve ilk dört halifenin uygulamalarında mevcuttur. Bu uygulamaları titizlikle ele alan fakihler, eserlerinde istimlâkin caiz olduğu hükmünü belirttikten sonra daha çok onun uygulanış şekli üzerinde durmuşlar ve meselenin kural ve şartlarını açıkça ortaya koymuşlardır. Buna göre, istimlâk yapılırken kamu yararının gözetilmesi, mülkün değerinin tam olarak hesaplanıp mülkiyet sahibine ödenmesi, istimlâkin keyfî tasarruftan uzak ve kanunlara uygun olarak yapılması ve herhangi bir haksızlık durumunda yargı yolunun açık tutulması şart görülmüştür.^[7]Heyet, “Milk” mad., Mevsûatü’l-fıkhiyeti’l-Kuveytiyye, 39/45; el-Fıkhu’l-İslâmî, 7/22-23.